股权代持中不可忽视的法律和税务风险，你都了解吗？-和记娱乐app

【裁判要旨】

仅凭向名义股东的汇款凭据无法确认股权代持关系、确认股东资格。资金往来性质存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等，他人很难判断资金往来背后实际发生的事实及当事人之间的真实意思表示。本案银行资金划转凭证仅能够证明存在资金流转关系，但是未提交双方建立委托关系或者代持股关系的协议的直接证据；其提交的其他间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势不能证明双方对代持股权形成委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示，或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。

【案例索引】

最高人民法院

【案情简介】

原告刘某向法院起诉，主张其为登记在王某名下的圣x公司股权实际出资人，其与王某之间为代持股关系，请求确认其为股权所有人。
刘某先后两次向王某银行账户两次，王某在收到该两笔款项后于当日即汇入圣x公司银行账户，用于在该公司的股权出资及增资。但刘某向王某汇款，但未说明汇款用途，也未能提交具有委托王某认购圣x公司股份内容的其他证据。

【裁判结果】

法院未支持原告诉请，原告败诉。

【裁判理由】

刘某向王某汇款，但未说明汇款用途，也未能提交具有委托王某认购圣x公司股份内容的其他证据。由于资金往来性质存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等，他人很难判断当时刘某和王某之间实际发生的事实及其真实意思表示。王某收到刘某汇款资金后已经将货币资金转换为股权财产，财产形态的转换是基于王某的意思表示和行为完成的，刘某没有提供其参与处分将其汇款货币资金转换为股权财产形态的证据，其可以依法向王某主张货币资金债权，但据此主张股权所有权没有法律依据。

【评析】

商业实践中，基于隐私、成本、关联交易等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。北京市第三中级人民法院发布的《公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）》显示：2013年至2020年，北京三中院实体审理的103件股东资格确认纠纷案件中，因股权代持引发的股东资格确认纠纷案件数量最多，占案件总数的 39.8%。如此高发的纠纷让我们不得不重视股权代持背后隐藏的法律风险和税务风险。

一、股权代持各方的法律风险

（一）实际出资人面临的风险

1.股东身份确认存在不确定性

首先是因为违法而导致股权代持协议无效。无效的原因主要包括两方面：一是主体不合规导致的无效。如政府官员、国企领导干部等特殊身份人员；二是内容不合规导致的代持无效。我国法律对某些代持行为做出了禁止性规定。例如，外国投资者投资负面清单禁止进入的领域。

其次是实际出资人“显名”可能遇到阻碍，无法成为公司名正言顺的股东。根据我国公司法司法解释（三）第24条规定，实际出资人想成为名义股东，
必须经过公司其他股东过半数同意，才可请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。

2.名义股东滥用股东权利导致实际出资人利益受损

实践中，名义股东可能会基于其公示的股东身份可以滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等股东权利，侵吞投资收益甚至擅自出让或质押股权，这些行为都会损害实际出资人的利益。

3.名义股东自身原因导致实际出资人的利益受损的风险

名义股东可以是个人、也可以法人或其他组织，当名义股东自身负债且未能偿还时，其所代持之股权将可能被用于偿债；又如名义股东死亡、离婚、被吊销营业执照、吸收合并等情况发生后，则其代持股权会卷人其他法律纠纷中：例如遗产继承、离婚财产分割、破产财产清算纠纷。

4.税务风险

股权代持关系下，税务风险主要存在于名义股东一方，但如果实际出资人是企业，也存在一定的税务风险。

国家税务总局厦门市税务局《关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函[2020]125号，下称“125号文”）答复：隐名股东为自然人时，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不需缴纳个人所得税；隐名股东为企业时，隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，应当缴纳企业所得税。

如此一来，企业作为实际出资人，其基于股权代持股权关系所得面临双重征税的风险。

（二）名义股东面临的风险

1.履行出资义务的风险

我国现行公司注册资本采取认缴制，很多出资人出于各种原因虚高申报注册资本，在缴纳期限届满后仍无力或不愿缴足出资，或缴纳出资后抽逃出资、转移公司财产，此时因股权代持协议的效力不能对抗善意第三人，名义股东往往被要求履行出资义务或在出资额内承担连带赔偿责任。

2.税务风险

对于代持股权还原的税务问题，现行主要政策为《》（2011年第39号，以下简称“39号公告”）。

39号公告对企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确，代持股权还原不视同股份转让，需要满足4个条件：（1）因股权分置改革原因形成；（2）个人出资而由企业代持有；（3）依法院判决形成、裁定等原因；（4）通过证券公司变更登记。

实践中的股权代持，大部分不满足上述条件。那么，除39号文件规定之外的代持股权还原，名义股东是否需要纳税呢？

目前税收实务中存在两种不同的观点：一是视同发生了股权转让，名义股东作为转让方，应当根据其股权转让所得纳税，如125号文回复：“显名股东是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。”二是根据实质课税原则，认为代持股权还原不是真正的股权转让，股权的所有权并没有发生改变，因此无需纳税。

因此，名义股东有被征税的风险。

3.公司出事需要担责，名义股东首当其冲

首先是公司债务履行不能受到相应限制。如果名义股东在公司担任法定代表人，在公司不履行生效法律文书的义务时，会受到包括传唤、拘传；录入信用征信系统；公示法定代表人姓名；限制高消费；限制出境；罚款、拘留等处罚。

其次是公司从事违法违规经营，在追责的过程中，名义股东往往是站在风口浪尖的焦点。如在“天津爆炸案”中，股东表示自己是代人持股，“自己没有开过一次会，没有签过一个字，没有拿过一分钱”。

最后是可能影响将来的职业发展。根据《》规定，如果名义股东担任公司的法定代表人或高管，一旦公司破产清算或被吊销营业执照的，其未来担任其他公司的董事、监事、高级管理人员存在限制。

（三）其他利益主体面临的风险

1.公司无法上市

股权代持在公司准备上市前必须清理。这是因为境内企业在主板、中小板、创业板、新三板以及科创板上市时，股权代持问题均是审核部门关注的重点，构成上市审核的法律障碍。

2.公司债权人“讨债难”

对于名义股东的债权人，其申请强制执行名义股东的股份时，实际出资人可能提起执行异议之诉。虽然实际出资人在结果上无法通过提起诉讼阻止对股权的强制执行，但是会延长股权执行时间。

3.股权受让人取得股权具有不确定性

名义股东未经实际出资人的同意擅自转让股权，对于股权受让方，是否可以完全取得股权具有不确定性。因为受让人只能依据“善意取得”制度或者实际出资人的追认取得股权,而善意取得的满足条件较为严格,根据《》规定，善意取得去要满足以下条件：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

二、股权代持法律风险防范措施

（一）实际出资人

1.依法签订股权代持协议

口头约定股权代持协议是不可取的，应当在股权代持协议明确出资、双方权利义务的分配、委托事项的处理、投资收益的归属分配等事宜。

此外，还应当保存好能证明股权代持关系的各项证据。例如银行转账凭证（需备注资金用途）、获取公司分红的凭证等资料。这些资料不仅可以在纠纷中证明自己的实际出资人身份，还可以用来和税务机关沟通，减轻税务负担。

2.谨慎选择代持主体

根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》（国家税务总局公告2014年第67号）第13条的规定，亲属之间股权转让收入明显偏低，视为有正当理由。

故从税收筹划的角度看，选择亲属代持股比其他人更有优势。

3.股权质押担保借款模式

具体操作方法为：实际出资人将出资作为借款借给名义股东，然后将代持股份质押给实际出资人。这样既能保证名义股东无法擅自处分代持股份，也能够保证在出现法院保全、执行或夫妻共同财产分配、继承人遗产分配时，实际出资人作为质押权人能够获得优先受偿权。

4.重点设计违约责任条款

股权代持协议仅在合同双方之间产生效力，实际出资人不能向公司主张权利，不能对抗第三人对股权的合法权利，只能向代持人主张权利。因此，需要在股权代持协议中约定明确的、严格的违约责任，以防止名义股东滥用权利、未经实际出资人同意处分股权。

5.向他人公开股权代持关系

最高人民法院明确了“股东过半数同意”的证明标准，有利于实际出资人成为显名股东。

2019年11月4日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。”

因此，为了能够顺利“显名”，实际出资人最好向其他人公开股权代持关系，尤其是代持股权公司的其他股东，并得到他们对股东身份的承认。

（二）名义股东

1.提前约定好税负承担

代持股权还原，名义股东作为股权转让人有被征税的风险。名义股东需与实际出资人在股权代持协议中明确约定税负的承担。

2.做好前期调查工作

为避免实际出资人“瑕疵出资”给名义股东带来风险，名义股东需提前了解出资款是否实缴，督促实际出资人如期、足额缴纳出资款；如果实际出资人参
与公司经营并控制公司，则要关注其抽逃出资的风险。

【小结】

实践中出于各种原因需要股权代持，各方一定要重视股权代持背后的法律风险和税务风险，并设计风险预防方案。此外，理性分析“股权代持”背后的真实需求，最好能寻找其他替代和记娱乐app的解决方案。