新民法典时代下抚养权纠纷的衡平处理-和记娱乐app

因代孕子女的回国、“争养”还是“拒养”，正在引发新一轮的口水战，甚至会因为代孕子女的身份确立、抚养权纠纷又接连再引发新的诉讼。“抚养权”再次跃入大众的视野。新民法典时代抚养权纠纷的纷纷扰扰又将如何处理呢？

一、离婚后的抚养模式现状

无论当事人是以协议离婚还是诉讼离婚的方式解除婚姻关系，双方当事人如果在婚姻存续期间育有未成年子女，那么对于未成年子女抚养权的归属、抚养的行使甚至于单方抚养时另一方探望权的行使，常常成为双方当事人争执的焦点，真正离婚后又可能因为抚养、探视问题发生变更抚养权纠纷。笔者在威科·先行法律信息库中以“变更抚养权”为标题关键字进行检索，截至2021年1月20日，查询结果显示案件数为3629件，查询到判决书1030份，裁定书941份，调解书818份，其他为决定书、通知书等。具体地域及审理年份的分布见下图。

表一：变更抚养权相关案件的地域分布

表二：变更抚养权相关案件的审理年份分布
在司法实务中，法院往往采取“子女随一方生活，另一方承担相应抚养费”的方式来解决离婚后未成年子女的抚养问题，然而这种抚养权归属于一方的抚养方式，往往既无法让当事人双方满意，也不能满足未成年人的实际需要，造成了诸多问题。所以也有法院开创式地引入了“轮流抚养”模式，同时，在双方当事人友好协商的情况下还可能存在“代为抚养”模式。因此，涉及到离婚后子女的抚养，通常有以下三种模式：
1、离婚后抚养权归一方，另一方支付抚养费；

2、离婚后抚养权归一方，由父母双方轮流抚养；

3、离婚后抚养权归一方，但实际由另一方代为抚养，另一方不支付抚养费。

二、新民法典及其司法解释对抚养权的有关规定

在审理婚姻家庭案件中，人民法院都非常强调对未成年人的保护，以保护未成年人的权益、确保未成年人的身心健康成长为宗旨，尤其在离婚案件中，人民法院在判决确定子女直接抚养权归属时，更是从子女利益最大化的原则出发。因此，无论是已失效的《》（以下简称《》），配套婚姻法出台的相关司法解释，还是今年1月1日起正式施行的《》（以下简称《》）及其（以下简称《民法典婚姻解释（一）》），都一以贯之地对上述原则予以了吸收与强化。主要法律规定如下：

离婚时，法院判决抚养权归属的基本原则：

1、不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。除非母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：（1）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；（3）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。

2、已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。同时对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（3）无其他子女，而另一方有其他子女；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。

3、子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

抚养费的负担标准及原则：

离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费，原则上至子女十八周岁为止。“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平判决，有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。
抚养费应当定期给付，有条件的可以一次性给付。在父母一方无经济收入或者下落不明的，可以用其财物折抵抚养费。同时该协议或者判决均不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

探视权的行使原则：

离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

抚养权的变更原则：

离婚后，父母可以协议或由一方起诉要求变更子女抚养关系。具有下列情形之一，人民法院应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；（3）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；（4）有其他正当理由需要变更。

三、对抚养权处理的实务分析

案例一：刘某（女）与单某于1999年结婚。婚后育有一子单甲（2003年出生）、一女单乙（2008年出生）。2011年7月，刘某与单某协议离婚，约定两个子女均由单某抚养，刘某不支付抚养费，有权随时探视。二人离婚后，单某长期在上海工作，两个子女实际由刘某及其父母抚养。2014年3月，单某辞职回京。此后，刘某起诉，要求变更子女抚养权，两个子女由自己抚养,单某给付两个子女每人每月2万元生活费，直至大学毕业；子女的医药费、特殊教育费及其他一次性支出的费用，由其与单某共同负担。

案例二：郭某与焦某原系夫妻关系，2012年3月30日经法院调解离婚，确定婚生女焦小某（2009年2月28日出生）由焦某负责抚育，焦某现已再婚。后郭某以焦某对焦小某照顾不周、不配合其探望等为由，向法院提起诉讼，要求变更焦小某由自己抚养、焦某每月给付抚养费3000元至焦小某年满18周岁。

案例三：小董和小丽结婚后育有两个儿子，2014年3月两人协议离婚，约定离婚后大儿子贝贝（当时年龄为3周岁多）归母亲小丽抚养，小儿子园园归父亲小董抚养。两人均抚养至18周岁，且互不支付抚养费。虽然做了上述约定，但是离婚时小丽正处在离职状态，且没有自己的住房，要和父母长辈们居住在一起。再加上小董父母当时表示愿意继续代为照顾两个小孩，所以离婚后，大儿子贝贝实际上一直跟随父亲小董生活。离婚后小丽去了外地，且长期没有探视过两个孩子。至2019年11月，转眼五年过去了，小丽回到上海向小董要求按照当年离婚协议，将大儿子贝贝交给自己抚养。面对长期没有联系过的孩子母亲，小董没有同意她的要求。于是小丽诉至法院。

关于案例一，属于前述典型的代为抚养情形。法院审理后认为，刘某与单某虽然协议约定子女的抚养权归单某，但由于工作原因，单某没有与子女共同生活，子女的实际抚养人为刘某。考虑单某收入状况，综合各种因素酌情判定其每月支付单甲与单乙抚养费各2000元，至单甲与单乙年满18周岁时止。对于刘某提出的医药费请求，因该项费用并未实际支出，双方可在费用发生后协商解决；对于特殊教育费及其他一次性支出的请求，因缺乏相关依据，法院不予支持。

关于案例二，一审法院在法院庭审过程中，经当庭征询焦小某意见，其表示愿意与妈妈一起居住生活，故判决婚生女焦小某自判决生效之日起变更由郭某抚养。后焦某提出上诉，认为一审判决认定事实不清，证据不足，郭某在离婚时不要孩子，且不支付抚养费，没有尽到母亲的义务；焦小某现已上幼儿园，受到家人深情厚爱，原判变更抚养权不利于焦小某的身心健康；同时提出，一审法院曲解了焦小某的真实意思，其所陈述“愿意随妈妈一起生活”系指愿意随继母一起生活，而非亲生母亲郭某。

在二审法院审理中，法庭曾与焦小某见面交流，发现其就本案诉争问题，尚不具备足够的认知与表达能力。二审经审理认为焦某与郭某离婚时，有关子女抚养问题已于2012年3月经北京市朝阳区人民法院生效民事调解书确定。离婚后至今，双方亦依照此民事调解书执行。目前焦小某在焦某抚养下已经上幼儿园，平时也能够受到爷爷、奶奶照顾，生活环境比较稳定。现郭某与焦某抚养能力相当，其生活条件亦未明显优于焦某，且郭某未提供有力证据证明焦某在抚养焦小某期间存在不利于未成年人身心健康的法定情形，其所提交的焦小某被烫伤照片，亦不足以证明焦某在抚养焦小某过程中存在经常性的不当行为。因此，法院认为焦小某由焦某抚养更为适宜。父母双方离婚后，在短时间内变更抚养关系不利于维护焦小某相对稳定的生活环境，也会对其正常的生活和成长产生影响，最终撤销原判决，驳回郭某之诉讼请求。

关于案例三，一审法院认为，双方的离婚协议是合法有效的，大儿子贝贝应当随母亲小丽共同生活。现小董有协助将贝贝交还小丽的义务。小董不服，上诉至上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”），认为两人离婚后并没有完全按离婚协议约定来执行，儿子贝贝和园园一直都是和自己居住在一起，也是自己在抚养两个孩子。因长期没有同小丽联系，对小丽生活现状情况并不了解，若让孩子现在回到她身边，不利于贝贝身心健康发展。此外，在二审中，小董还向法庭提交了一份新证据——视频材料。视频中大儿子贝贝表达了对现在生活状态的满意，同时也表露自己愿意继续留在父亲身边。鉴于视频中贝贝表述的自然完整，且贝贝如今已经年满10周岁，上海一中院确认了这份视频的真实性，并予以采纳，认为：本案中，虽然双方离婚时协议约定长子贝贝归小丽抚养，但离婚后贝贝实际随小董共同生活至今。且小丽并无证据证明其目前的抚养能力和抚养条件优于小董，也没有证据证明小董存在不利于抚养孩子的情形。当下，不应机械适用当时双方的离婚协议，而应当考虑到现实情况的变化。六年多来，贝贝同父亲小董事实上已经形成固定且有益于其健康成长的抚养生活模式。再加上贝贝本人的意愿表示，若改变贝贝目前生活居住环境，并不利于其身心健康发展。遂撤销一审判决，不予支持小丽的诉请，改判大儿子贝贝由小董抚养。

四、引发的关注与思考

（一）民法典对抚养权的处理原则做了一定的修改。今年新实施的《》中明确规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。在司法实践中，对于子女已满八周岁的，即使在离婚诉讼中父母双方已就离婚涉及的子女抚养、财产分割达成一致，法官往往也不会着急出具调解书，而是会要求子女到场，问明子女的真实意愿再决定是否出具民事调解书。

（二）在争取抚养权中，创造有利于子女成长的主动优势和积极条件。父母对于子女的抚养，不仅要提供必需的生活、教育费用，更重要的是营造安全、幸福的生活氛围。从以上案例实务中不难看到，确定离婚夫妻对孩子的抚养权，要充分考虑到家庭环境变化对未成年子女心理的影响和对他们未来生活可能造成的影响，以实际抚养关系为判断基础，维持未成年子女现行家庭结构的稳定性，综合考量监护人的监护能力以及征询未成年子女意愿后，对抚养事宜作出妥善处理。新的民法典及其司法解释在抚养权的归属和抚养关系的处理上更加强调上述理念和秉持“最有利于未成年子女的原则”。一切从孩子出发、一切为了孩子。

离婚时抚养权的归属，可以双方协商，一旦协商不成，则需由法院根据双方的具体情况，结合父母双方的抚养能力和抚养条件、子女本人意愿等具体情况和按上述原则进行判决。想要在诉讼中争取子女的抚养权是要有一定的条件的，一般根据有利于子女成长原则进行，主要考虑以下因素：夫妻双方的学历、工作、收入、年龄、家庭环境、子女的年龄等。甚至子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。但与此同时，抚养权的归属也不是一成不变的，夫妻离婚后的任何时间内，一方或双方的情况或抚养能力发生较大变化，均可通过协议变更和诉讼变更两种方式进行抚养权的变更。因此，一方平常主动陪伴教育孩子，更多地照顾孩子的生活起居、日常学习，关爱孩子，相对来说，更能争取子女抚养权上的主动优势之一。

（三）非婚生子女以及符合条件的人工授精的子女都适用民法典的有关规定。民法典有关司法解释从法律层面对人工授精所生子女的身份地位予以了明文保障。根据第四十条之规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。而文章一开始提到的在美国代孕出生的孩子，虽然代孕在我国是非法的，但对于其应该享有的合法权益，仍应与正常出生的孩子的权益一样得到法律的保障。

（四）协议抚养权的归属并非铁板钉钉，一锤定音。在变更抚养关系案件中，对于离婚时子女抚养约定不明或者与实际状况不符的情形，不宜刻板地遵循原有的协议，应本着儿童利益最大化原则，妥善处理相关事宜。同时，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。

（五）从未来趋势看，未成年人保护力度还在不断加大。《》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2020年10月17日修订通过，虽然现在尚未生效，要自2021年6月1日起施行，但其中已加大了对未成年人的保护力度。其中第二十四条明确规定，未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。


【1】所谓离婚后轮流抚养子女制度，即法院准予离婚的夫妻，离婚后轮流抚养未成年子女，在子女与其共同居住期间，不相互支付子女所需的必要生活费，但是共同承担子女的教育费和按比例或者共同承担因子女产生的民事赔偿责任的一种法律制度。引自沈志先主编：《未成年人审判精要》，法律出版社2012年版，第387页。
【2】主要体现在第三十六条至第三十九条。
【3】主要体现在第一千零八十四条至第一千零八十七条。
【4】原《》已被《》（2020年12月29日发布；2021年1月1日实施）明确废止。取而代之的是《最高人民法院关于适用《》婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）的相关规定。
【5】原《》规定：离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
【6】详见刘某诉单某变更抚养权案——北京市2016年发布依法维护妇女儿童权益典型案例之案例十一。
【7】详见郭某诉焦某变更抚养关系案——最高人民法院2015年度公布弘扬"社会主义核心价值观"典型案例之婚姻家庭纠纷典型案例五。
【8】 第四十七条，祖父母或者外祖父母父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。
【9】第五十四条规定，生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。