《民法典》抵押财产转让规则理解与适用研究-和记娱乐app

《民法典》抵押财产转让规则理解与适用研究

2021年1月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保制度的解释》（简称《担保制度解释》）正式施行，其与《民法典》一道，共同构成《民法典》框架下的担保制度体系。《民法典》在担保领域进行了诸多革新，亮点之一便是确立抵押财产自由转让规则，换言之，在民法典框架下，抵押人可以自由转让已设立抵押的财产，无需征得抵押权人同意，抵押权不受影响。作为“担保之王”的抵押权，在商事实践中应用极为广泛，抵押财产转让规则的确立，必将对抵押担保相关主体的经济利益与商事决策产生重要影响。因此，从《民法典》《担保制度解释》的最新规定出发，对抵押财产转让规则的基本内涵、理解适用以及可能带来的影响进行研究，较为必要。

一、关于抵押财产转让的立法变迁

立法沿革与演变

尽管抵押权是常见的担保物权，但对于抵押人能否转让抵押财产，相关法律法规、司法解释却一直处于不断变动之中，这也带来理解上的困难与分歧。关于抵押财产转让的主要规定可归纳如下：

其一，《民法通则意见》（1988年）最早对抵押财产转让问题作出规定，根据《民法通则意见》第115条的规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。《民法通则意见》的思路是：未经抵押权人同意，抵押财产转让行为无效。

其二，《》（1995年）第49条从三个方面进行规定：（1）抵押物已办理登记的，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效；（2）抵押物转让价款明显低于其价值的，抵押人应提供相应担保，否则不得转让；（3）转让抵押财产所得价款，应向抵押权人提前清偿或者提存。《》的思路是：未通知抵押权人或告知受让人，抵押财产转让行为无效，转让行为有效的情况下，抵押财产转让价款须提前清偿或者提存。

其三，《担保法司法解释》（2000年）区分了登记与未登记两种情形：（1）抵押财产已登记，抵押人转让抵押财产未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人仍可以行使抵押权；（2）抵押财产未经登记，抵押权不得对抗受让人。《担保法司法解释》确认了办理登记的抵押权具有追及力。

其四，《》（2007年）推翻了《》《担保法司法解释》的态度，回归到《民法通则意见》的思路，根据《》的规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应将转让所得价款提前清偿或提存；未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《》的思路是：未经抵押权人同意不得转让抵押财产。

随后，最高院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条指出，《》关于未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定并非效力性强制性规定，未经抵押权人同意转让抵押财产的，转让合同依然有效，只是不能办理过户登记，不发生物权变动效果，受让人可以向抵押人主张无法过户的违约责任。这也成为《民法典》施行前处理不动产抵押转让问题的通行做法。但对于动产抵押转让，仍旧缺乏明确指引。

《民法典》的创新与突破

《民法典》第406条规定：“抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”对比新旧规定，《民法典》对于抵押财产转让问题的规定具有以下特点：

首先，明确抵押人可以转让抵押财产，无需抵押权人同意，而且抵押权具有追及力，无论抵押财产历经多少次转让，抵押权人都有权行使抵押权。

其次，抵押人负有通知义务，但该通知仅为附随义务，并不影响转让行为的效力。

最后，抵押财产的转让并不必然要求提前清偿或者提存，只有在抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，抵押人才应将转让所得价款提前清偿或者提存。

对比《》，《民法典》明显放宽了对于抵押财产转让的限制，其目的是为了促进要素的自由流动，实现物尽其用的价值目标。但与此同时，也带来了法律理解与适用的复杂性，如何理解抵押权不受影响、当事人约定限制抵押财产转让的效力、以及抵押权人的权益如何保障等，均需进一步研究。
 

二、《民法典》体系下的抵押财产转让规则

基本原则：抵押财产可以转让，抵押权具有追及力

根据《民法典》第406条的规定，即使抵押人将抵押财产转让给他人，抵押权人依然有权向受让人主张抵押权，即受让人取得的是存在抵押权负担的财产，此即为抵押权的追及效力。需要注意的是，并非任何形式的抵押权都具有追及效力。对于不动产抵押而言，抵押权具有追及力，对于动产抵押而言，只有办理抵押登记的抵押权才具有追及力。

一方面，对于不动产抵押来说，我国采取登记生效主义，即不动产抵押权自办理抵押登记时设立，所以有效设立的不动产抵押权必然会登记，具有公示效力，能够对抗抵押财产的受让人。因此，不动产抵押权当然具有追及力。

另一方面，对于动产抵押来说，《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”即我国对动产抵押采取登记对抗主义，未经登记的动产抵押权不能对抗善意第三人，这里的第三人自然也应包括抵押财产的受让人。《担保制度解释》第54条就明确规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。”因此，若动产抵押办理登记的，抵押财产转让后抵押权人有权向受让人主张抵押权；若未办理登记的，抵押财产转让后抵押权人无权向受让人主张抵押权。

“当事人另有约定”对抵押财产转让的影响

《民法典》第406条规定抵押人可以转让抵押财产，又规定“当事人另有约定的，按照其约定”，这就意味着，抵押权人和抵押人可以在抵押合同中约定禁止或者限制抵押财产转让的内容。根据合同相对性原则，这一约定仅对抵押权人和抵押人具有约束力，并不能对抗抵押财产的受让人。所以，即使抵押权人与抵押人之间约定不得转让，依然不影响抵押财产转让行为的效力，抵押权人可向抵押人主张违约责任。

虽然抵押权人与抵押人之间的约定属于内部合意，但一旦对这种约定进行登记，便具有公示效果，具有对抗第三人的效力。根据《担保制度解释》第43条的规定，当事人约定禁止或者限制转让抵押财产的，若未将该约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同有效，抵押财产已经交付（针对动产）或者登记（针对不动产），发生物权变动效力，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外。若已将该约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同有效，抵押财产已经交付（针对动产）或者登记（针对不动产），不发生物权变动效力，但因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。简单而言，当事人约定禁止或者限制抵押财产转让的，无论该约定是否登记，都不影响抵押财产转让合同的效力；该约定进行登记的，抵押财产不发生物权变动效力，该约定未登记的，抵押财产发生物权变动效力。

例外情形：抵押权不得对抗正常经营买受人

《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，此即正常经营买受人规则。这一规则并非《民法典》全新创制，《》就规定了正常经营买受人规则，并将其限定于动产浮动抵押。而《民法典》将这一规则扩及适用于所有动产抵押。在动产抵押中，已经支付合理价款的正常经营买受人，可以无负担地取得抵押财产的所有权，抵押权人不能对其主张抵押权，无论该动产抵押是否登记，也无论买受人对动产抵押是否知情。

正常经营买受人规则是一项非常强大的权利，因此有必要对正常经营买受人的范围进行合理界定。《担保制度解释》第56条对正常经营买受人规则进行了细化规定，根据该规定，适用这一规则需要符合以下条件：

首先，买受人取得动产是基于出卖人正常经营活动，所谓正常经营活动，应当属于出卖人营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。

其次，不属于《担保制度解释》第56条规定的除外情形，包括购买商品数量明显超过一般买受人、购买出卖人的生产设备、订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务、买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系、买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

最后，买受人已支付合理对价，所谓合理对价，是指买受人支付价款不得明显低于动产的价值。
 

三、抵押权人的权利救济途径

原则上来讲，抵押财产的转让不影响抵押权的行使，若抵押财产转让行为对抵押权造成损害的，抵押权人又该如何救济？根据《民法典》第406条第2款的规定，当抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让价款提前清偿或者提存，转让价款不足以覆盖债权数额的部分由债务人清偿。这里的关键在于，哪些财产转让行为属于可能损害抵押权的范畴？

首先，受让人对抵押财产享有的权利优先于抵押权，从而导致抵押权人丧失优先清偿顺位，应当认定对抵押权的损害。典型情形是消费者购房人对房屋享有的权利优先于抵押权。《担保制度解释》征求意见稿第42条就认为：抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者，属于抵押财产转让可能损害抵押权的情形。虽然正式稿删去了这一内容，但商品房消费者对房屋的权利优先于抵押权人，客观上对抵押权造成不利影响，应当认定可能对抵押权造成损害。

其次，抵押人将抵押财产转让给正常经营买受人，也属于可能损害抵押权的情形。在动产抵押中，无论是否办理抵押登记，抵押权人都无权向正常经营买受人主张抵押权，抵押权根本无法实现，当然也应属于损害抵押权的情形。因此，在正常经营买受人的场合，虽然抵押权人丧失抵押权，但有权要求抵押人就转让所得价款优先受偿或者提存，从而保障自身权益。

最后，抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产，抵押人依然违反约定转让抵押财产，是否属于可能损害抵押权的情形？存在争议。《担保制度解释》第42条明确规定：抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产的，抵押权人有权以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让价款提前清偿或者提存。但正式稿删去了这一内容，因此尚无定论。笔者认为，不能仅以抵押人违反约定转让抵押财产，就认定损害抵押权，进而要求提前清偿或者提存，因为适用这一规定的核心要素是可能对抵押权造成损害，而在《民法典》体系下，抵押财产的转让不影响抵押权，抵押权人依然有权向受让人主张抵押权，所以并不符合适用条件。而且，虽然抵押财产转让客观上会给抵押权人行使权利带来风险与不便，但不能认为抵押财产转让本身就损害了抵押权，否则，《民法典》确立的抵押财产转让规则将不复存在。

除上述情形外，还可能出现抵押财产转让本身并不损害抵押权，但受让人取得抵押财产后，因受让人的行为使抵押财产价值减少的情况，此时又该如何处理？根据《民法典》第508条的规定：抵押人的行为使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为、恢复抵押财产价值或者提供相应担保，抵押人不恢复抵押财产价值或者提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。虽然适用该规定的前提是抵押人的行为致使抵押财产价值减少，似乎并不包括受让人贬损抵押财产价值的情形，但笔者认为，受让人的行为使抵押财产价值减少同样应当参照该条规定办理，因为在抵押财产可以转让的大背景下，抵押人、受让人对抵押财产的贬损本质上并无差别，应当适用相同的救济手段。
 

四、抵押权人的对策与建议

首先，动产抵押须办理抵押登记。《民法典》在动产抵押上采取登记对抗主义规则，极力消除隐性担保，保障交易安全，未办理登记的动产抵押，其物权效力十分有限。根据《担保制度解释》第54条的规定，动产抵押未办理抵押登记的，不得对抗抵押财产的受让人，不得对抗抵押财产的承租人，法院根据抵押人其他债权人的申请对抵押财产采取保全或执行措施后，抵押权人也无权主张优先受偿权，抵押人破产时抵押权人也无权主张优先受偿权。由此可见，未经登记的动产抵押可谓是效力最弱的担保物权，因此抵押权人在接受以动产设立的抵押担保时，应当办理抵押登记，使动产抵押权具备对抗善意第三人的效力。

其次，可在抵押合同中约定禁止或限制抵押财产转让，并且在办理抵押登记时对这些约定一并登记。根据《民法典》抵押财产转让规则，仅仅在《抵押合同》中约定禁止或限制转让抵押财产，仅能约束合同相对方，不足以否定抵押财产转让行为的效力。只有将这些约定一并登记，才能对抗受让人，抵押人违反约定转让抵押财产才不发生物权变动效力。

最后，应当密切关注抵押财产的现状与占有情况，如果发生抵押权受到损害或者抵押财产价值减少的情形，应及时采取相关救济手段，维护自身合法权益。当抵押财产转让可能损害抵押权时，可要求抵押人以转让所得价款提前清偿或者提存，不足部分由债权人清偿；当抵押人、受让人的行为导致抵押财产价值减少时，可要求恢复抵押财产的价值或者提供相应担保，抵押人、买受人拒不恢复或者提供担保的，可要求债务人提前清偿债务。此外，对于不动产抵押而言，因为每一次的权利变动都会清楚记载于不动产登记簿上，所以无论设立抵押的不动产如何转让，抵押权人都可以通过查询登记簿确定最终受让人，然后行使抵押权；而对于动产抵押来说，由于动产转让仅需交付即可，不以登记为生效要件，若对动产流转疏于管理，将难以判断动产的真实现状与实际占有情况，增加抵押权人行使抵押权的成本与困难。
 

五、结  语

《民法典》确立的抵押财产转让规则，打破了《》对转让抵押财产的严格限制态度。在《民法典》体系下，抵押人可以转让抵押财产，对于不动产抵押以及办理登记的动产抵押，抵押权均有追及力，抵押权人有权向受让人主张抵押权；在当事人约定禁止或限制抵押财产转让并将该约定进行登记时，抵押财产转让不发生物权变动效力；无论动产抵押是否办理登记，均不能对抗正常经营活动买受人。抵押担保交易相关主体应当关注和了解这些新规则、新变化，评估其可能带来的影响并采取应对举措。当然，对于抵押财产转让过程中可能出现的纠纷及其解决，仍需在今后的司法实践中进一步观察和总结。