从事发包业务的劳动者与有用人主体资格的承包方存在劳动关系-和记娱乐app

当前社会，建筑行业解决了极大多数农民工的就业困境，提高了广大农民工的生活水平。然而建筑行业主体及用工关系却十分错综复杂，发包单位、承包单位、包工头、农民工等缺乏规范，法律关系及其模糊。建设工程分包虽能提高市场效率，却带来了一系列的社会问题，最为典型的就是农民工权益受损的问题。农民工作为发包业务的劳动者，通过包工头获取工作机会，一般情况下都没有签署劳动合同，用工关系不明确，相对于包工头、承包单位、发包单位来说处于弱势地位，在农民工的合法权益受到侵害时，农民工该向谁主张权利？农民工又与谁存在劳动关系？笔者今天就该问题为大家讲解一下。

一、农民工与有用人主体资格的承包单位是否存在劳动关系

一般情况下，发包方将业务发包给承包方，承包方可能又将业务转包或分包给实际施工人，实际施工人又招用农民工，一项工程业务可能会经过好几手。作为实际从事发包业务的农民工，显少有人签订劳动合同，具体与哪一手用人单位存在劳动关系实践中存在较大的争议，但各观点判断是否存在劳动关系均要看是否符合法律规定的条件，具体如下：

（一）存在劳动关系需双方都具备法定主体资格

首先，劳动关系的成立，用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格。原则上劳动者的最低年龄要求为年满16周岁，最高年龄是依法享受养老保险待遇或领取退休金。中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会、国家机关、事业单位、社会团体均可以作为法律法规规定的用人单位。但国家机关、事业单位、社会团体的公务员和参公管理人员受公务员法调整，这种情况下其不能具备用人单位的主体资格。结合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，用人单位具备用人主体资格要求必须具备营业执照或经依法登记、备案，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位即为无用人主体资格。

（二）存在劳动关系需劳动者受用人单位管理

其次，劳动关系的成立，需劳动者适用用人单位依法制定的各项劳动规章，受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

（三）存在劳动关系需劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

最后，劳动关系的成立，需劳动者从事的是用人单位业务的组成部分。只有劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分，才能说劳动者为用人单位提供劳动，成立劳动关系。

农民工往往通过包工头获取工作机会，而包工头往往不具备用人主体资格。如果承包公司将业务违法转包或分包给包工头，对于受包工头管理的农民工，则与承包公司之间不存在劳动关系。但如果包工头找来农民工后，农民工受承包公司的直接管理或农民工系承包公司雇佣，则农民工与有用人主体资格的承包公司存在劳动关系。需要注意的是，“有用人主体资格的用人单位”属于劳动法适用的范畴，主要用于规范用工过程中当事人的主体资格问题，与施工资质不属于同一法律关系，也不存在任何影响。具有用人主体资格的承包单位作为劳动法意义上的用人单位，即便没有从事承包业务的资质，也不影响其与农民工之间形成事实劳动关系，因此有用人主体资格的用人单位包括有用人主体资格的组织及个体经营者。在此情形下，就无需再要求前一手发包人承担用工主体责任。因此，在承包单位符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形时，应当认定劳动者与承包单位存在劳动关系，向有用人主体资格的承包单位主张相关权利。

二、例外情形：发包方与劳动者存在劳动关系的除外

上述情形的前提是农民工等劳动者不清楚自己与谁存在劳动关系，并未依法签订劳动合同。但如劳动者已和发包方签订了劳动合同，或者虽未签订劳动合同，但是受发包方管理，即与发包方存在劳动关系，向发包方主张相关权利。

法律依据：

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534号）

31.发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？

应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《劳动合同法》第二条

在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

《劳动法》第十五条

禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。

《劳动合同法》第四十四条

有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法实施条例》第三条

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条

本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。

前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。

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